ZNACZENIE REFERENCJI ORAZ WYKAZU USŁUG W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO

Przepisy z zakresu zamówień publicznych przypisują odmienne znaczenie oświadczeniu wiedzy wykonawcy w postaci wykazu wykonanych uprzednio usług oraz dowodom potwierdzającym, składanym w związku ze wskazywanymi usługami.

Składanie referencji ma inny cel niż składanie wykazu zrealizowanych zamówień – referencje mają na celu jedynie potwierdzić należyte wykonanie zamówienia, zaś oświadczenie wykonawcy składane w formie wykazu usług  stanowi potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Orzecznictwo i doktryna konsekwentnie potwierdzają powyższą zasadę.

W  wyroku z  dnia 24 stycznia 2012 r. (sygn. akt: KIO/UZP 93/12) Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła ugruntowane stanowisko orzecznictwa, wskazując, iż znaczenie dokumentów: wykazu usług, a także dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie lub wykonywanie usług (referencji) jest takie, że pierwszy ma służyć potwierdzeniu ilości, zakresu, terminu czy przedmiotu dostaw, usług lub robót, drugi zaś – służy potwierdzeniu, że opisane w wykazie usługi wykonano należycie. Referencje nie służą zatem, co do zasady, wykazaniu zakresu usług, czy ich zgodności z warunkiem postawionym dla wykazania doświadczenia. Zgodnie z powołanymi przepisami, celem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania usługi, zatem nie ma konieczności wskazywania w treści referencji zarówno wartości usługi, jak i terminu jej realizacji.

Informacje dotyczące wartości usługi, terminu czy jej zakresu wynikać powinny z samego oświadczenia wykonawcy złożonego w treści wykazu dostaw (wykazu usług, wykazu robót budowlanych) – to bowiem dokument, za pomocą którego, w myśl powołanych przepisów, następuje wykazanie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, w którym podaje się wartość, przedmiot, daty wykonania i odbiorców dostaw, usług lub robót budowlanych.

Naturalną i powszechną praktyką jest, że referencje nie opisują zakresu potwierdzanych usług, ich ilości czy wartości w sposób dosłownie odzwierciedlający postawiony w danym postępowaniu warunek. Referencje zwykle wystawiane są nie na użytek konkretnego postępowania, stąd w sposób bardziej ogólny opisują zakres dostaw, usług lub robót, których dotyczą, mają charakter uniwersalnych, pozwalających uczynić z nich użytek w różnych postępowaniach i okolicznościach.

Referencje należy czytać łącznie z oświadczeniem wykonawcy złożonym w wykazie. Istotnym jest  bowiem, aby uzyskać z treści referencji wiedzę o wykonaniu usług w sposób należyty,  a także co do tożsamości wskazanych w wykazie usług z tymi, których należyte wykonanie jest potwierdzane w treści referencji.

Co do treści referencji, warto przywołać fragment wyroku  z  13 października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1221/09), w którym KIO podkreśliła, iż ,,w dokumentach, zwanych powszechnie referencjami potwierdza się jakość wykonanych usług, a nie wymaga się potwierdzenia ilości i rodzaju usług, co należy do obowiązku wykonawcy, aby uczynił to w wykazie usług (…) Referencje potwierdzają jedynie należyte wykonanie usługi, a nie stanowią potwierdzenia jej  ilości, rodzaju, miejsca wykonania oraz terminu, co powinno zostać oświadczone w wykazie wykonanych usług sporządzonym przez wykonawcę’’.

Zapraszamy do kontaktu.

PRZEKSZTAŁCENIE SPÓŁKI CYWILNEJ OSÓB FIZYCZNYCH W SPÓŁKĘ Z O.O.

Spółka cywilna może być obecnie przekształcona w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością na jeden z poniższych sposobów:

  1. przekształcenie w oparciu o procedury określone przepisami Kodeksu spółek handlowych (procedura pełna lub uproszczona);
  2. założenie spółki z o.o. i przeniesienie do niej majątku (wniesienie przedsiębiorstwa spółki cywilnej aportem do nowo założonej spółki kapitałowej lub sprzedaż posiadanego majątku lub jego części do nowo założonej spółki kapitałowej);
  3. likwidacja spółki cywilnej i założenie nowej spółki z o.o.

 

Ad 1) Przekształcenie zgodnie z przepisami Kodeksu spółek handlowych 

Przekształcenie spółki cywilnej w spółkę z o.o. na gruncie Kodeksu Spółek Handlowych może odbyć się w dwóch trybach w zależności od tego jak wyglądają stosunki pomiędzy wspólnikami spółki przekształcanej. Pierwszy tryb „uproszczony” znajduje zastosowanie w przypadku takiej spółki cywilnej w której wszyscy wspólnicy prowadzili sprawy spółki (art. 572 KSH). Drugi tryb „pełny” będzie stosowany do przekształcenia spółki cywilnej, w której tylko niektórzy ze wspólników prowadzili sprawy spółki. Tryb uproszczony przekształcenia spółki cywilnej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością różni się w zasadzie od trybu pełnego przekształcenia tym, że:

  • nie jest wymagany plan przekształcenia z załącznikami,
  • badaniu biegłego rewidenta podlega jedynie wycena aktywów i pasywów spółki, a nie plan przekształcenia,
  • nie jest wymagane zawiadomienie wspólników o zamiarze powzięcia uchwały o przekształceniu,
  • nie są wymagane procedury w zakresie wglądu do dokumentów spółki.

Do przekształcenia spółki cywilnej w spółkę z o.o. stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące przekształcenia spółki jawnej w inną spółkę handlową.

 

Ad. 2) Założenie spółki z o.o. i przeniesienie do niej majątku

  • Poprzez aport

Zaletą wniesienia aportu jest krótki okres przeprowadzenia całej transakcji. Można go bowiem jednorazowo dokonać po uzyskaniu odpowiednich zgód od wierzycieli. Wniesienie całości prowadzonej działalności aportem do spółki kapitałowej korzysta również ze zwolnienia w podatkach dochodowych po stronie wspólników. Oznacza to, że nominalna wartość objętych udziałów za aport nie będzie stanowić przychodu podatkowego dla takiego wspólnika.

Wadą aportu wspólnego majątku wspólników spółki cywilnej do spółki kapitałowej jest brak sukcesji uniwersalnej. Zarówno zatem w prawie handlowym jak też administracyjnym i podatkowym, przyjąć należy zakończenie działalności wnoszonej aportem i jej ponowne podjęcie w formie spółki kapitałowej.

 

  • Poprzez sprzedaż posiadanej działalności do spółki

Sprzedaż pozwala dostosować w czasie przychody i koszty zarówno dotychczasowej spółki cywilnej jak też nowej spółki. Dodatkowo umożliwia optymalizację finansowania spółki z o.o. i przyjęcie kompensat przy wzajemnych rozliczeniach pomiędzy tymi podmiotami. Daje zatem to w dłuższym okresie czasu możliwość efektywnego planowania podatkowego przy jednoczesnym minimalizowaniu zbędnych przepływów pieniężnych. Wadą sprzedaży, która jest rozłożona w czasie jest ryzyko związane z określeniem jej przedmiotu jako przedsiębiorstwa albo zorganizowanej części przedsiębiorstwa lub poszczególnych aktywów. Ponadto, przy znacznej wartości transakcji pomiędzy spółką cywilną a spółką kapitałową, może powstać obowiązek sporządzania dokumentacji cen transferowych.

 

Ad. 3) Likwidacja spółki cywilnej i założenie nowej spółki z o.o. 

Zlikwidowanie spółki cywilnej, założenie spółki z o.o. i wniesienie do niej majątku wiąże się z brakiem płynnego przejścia z jednej formy do drugiej oraz brakiem przejęcia praw i obowiązków przez kontynuatora działalności, czyli spółkę z o.o. Może też dojść do powstania przerwy między funkcjonowaniem jednej i drugiej firmy. Nowo powstała spółka – mimo przejęcia całego majątku – w sferze stosunków zarówno cywilnoprawnych, jak i publicznoprawnych będzie zupełnie nowym podmiotem, który nie ma prawa wstąpić w miejsce poprzedniego podmiotu. Z powodu braku sukcesji dotychczasowi kontrahenci wspólników spółki cywilnej nie staną się automatycznie kontrahentami spółki z o.o., zatem funkcjonujące do tej pory umowy cywilnoprawne będą wymagały wprowadzenia stosownych zmian. Podobnie będzie na gruncie prawa podatkowego: nowo powstała spółka nie będzie uznana za następcę prawnego wspólników prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej. Ponadto, metoda ta jest niekorzystna z podatkowego punktu widzenia, gdyż może powstać obowiązek podatkowy w zakresie zryczałtowanego podatku od likwidacji.

Zapraszamy do kontaktu.

Zasady przekształcania spółki cywilnej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

Na podstawie art. 551 §2 K.s.h., spółka cywilna może być przekształcona w spółkę handlową, inną niż spółka jawna z zachowaniem dotychczasowych praw i obowiązków majątkowych. Przekształcenie spółki osobowej w spółkę kapitałową następuje, jeżeli za przekształceniem wypowiedzieli się wszyscy wspólnicy. Jednak samo podjęcie uchwały o przekształceniu nie oznacza, że wspólnik musi pozostać w nowo powstałej spółce. Spółka przekształcana (spółka cywilna) stanie się spółką przekształconą (spółką z o.o.), z chwilą wpisu tej ostatniej do rejestru przedsiębiorców. Jest to tzw. dzień przekształcenia.

 

Sukcesja praw i obowiązków

Zasadę sukcesji uniwersalnej praw i obowiązków wyraża wprost art. 553 §1 K.s.h., zgodnie z którym spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej. Zatem spółka przekształcona wstępuje we wszelkie istniejące stosunki o charakterze zobowiązaniowym, procesowym czy w stosunki pracownicze. Spółce przekształconej co do zasady przysługują również wszystkie ulgi, koncesje i zezwolenia, które przysługiwały spółce cywilnej przed przekształceniem, chyba, że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej. Ponadto, na podstawie art. 93a § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, spółka z o.o. powstała w wyniku przekształcenia spółki cywilnej wstępuje we wszelkie przewidziane w przepisach prawa podatkowego prawa i obowiązki spółki, z wyjątkiem tych praw, które nie mogą być kontynuowane na podstawie przepisów regulujących opodatkowanie spółek kapitałowych (następuje tzw. sukcesja podatkowa).

W wyniku przekształcenia spółki cywilnej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, tj. spółkę handlową nie dochodzi do likwidacji działalności podmiotu przekształcanego, tj. spółki cywilnej, gdyż mamy do czynienia jedynie ze zmianą formy prawnej kontynuowanej działalności gospodarczej. Majątek spółki cywilnej nie ulega tym samym likwidacji (i zwrotowi dotychczasowym wspólnikom), lecz staje się majątkiem spółki przekształconej (tj. spółki z o.o.), która będzie kontynuowała prowadzenie działalności gospodarczej. Czynność przekształcenia spółki cywilnej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością nie stanowi zatem podstawy do naliczania innych podatków niż podatek od czynności cywilnoprawnych. Po stronie wspólników nie powstanie przychód podlegający opodatkowaniu, a cała transakcja nie będzie opodatkowana podatkiem VAT. Prawa, które nie mogą przejść na spółkę przekształcaną to np. prawo do opodatkowania dochodu według przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych – spółki kapitałowe opodatkowane są podatkiem dochodowym od osób prawnych CIT. Przekształconej spółce przysługują również uprawnienia i ulgi podatkowe, które posiadał przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej, z wyjątkiem takich ulg podatkowych jak ulga internetowa, ulga na dzieci czy możliwość wspólnego rozliczania się małżonków. W przypadku rozliczeń z tytułu podatku VAT, przekształcona spółka ma prawo do odliczenia podatku naliczonego i otrzymania ewentualnego zwrotu nadwyżki podatku a jednocześnie przejmuje obowiązek złożenia deklaracji podatkowych i rozliczenia podatku za okresy poprzedzające przekształcenie. Spółka przekształcona będzie mogła również korzystać z uprawnień małych podatników (kwartalne zaliczki, jednorazowa amortyzacja, kasowy VAT). Zachowanie pełnej ciągłości działalności gospodarczej dotyczy również nazwy prowadzonej działalności gospodarczej. Otóż korpus firmy może pozostać ten sam, z tym że zmianie ulega dodatek obligatoryjny wskazujący na formę prawną spółki (np. z Kowalski&Nowak spółka cywilna na Kowalski&Nowak sp. z o.o.). Jeśli zmianie ulega również korpus firmy (np. z Kowalski&Nowak spółka cywilna na XYZ), to wówczas spółka przekształcana ma obowiązek podawania dawnej nazwy firmy obok nowej z dodaniem wyrazu „dawniej…” przez okres co najmniej roku od dnia przekształcenia (np. XYZ sp. z o.o., dawniej Kowalski&Nowak spółka cywilna).

 

Odpowiedzialność

Jedną z najbardziej istotnych korzyści z przekształcenia, stanowi ograniczenie odpowiedzialności wspólnika, który co do zasady nie odpowiada za zobowiązania spółki (odpowiedzialność ograniczona jest do wniesionego wkładu). Odpowiedzialność członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za zobowiązania spółki powstaje w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. Jednakże, członek zarządu może zwolnić się z odpowiedzialności w przypadkach uregulowanych w art. 299 § 2 Kodeksu Spółek Handlowych.

Wspomniana wcześniej sukcesja praw i obowiązków, skutkuje brakiem zwolnienia z zobowiązań powstałych przed dniem przekształcenia. Wspólnicy przekształcanej spółki osobowej odpowiadają na dotychczasowych zasadach solidarnie ze spółką przekształconą za zobowiązania spółki powstałe przed dniem przekształcenia przez okres 3 lat, liczony od dnia przekształcenia.

 

Zapraszamy do kontaktu.

Jak zwolnić pracownika w okresie przedemerytalnym?

W ramach obsługi prawnej przedsiębiorców Kancelaria Prawna MODUS spotyka się z różnymi problemami pracodawców. Często problemy związane są z utrudnieniami jakie powodują restrykcyjne przepisy kodeksu pracy, ograniczające swobodę w decydowaniu o kształcie kadry pracowniczej w danym przedsiębiorstwie. Jedną z grup tych przepisów są te, które regulują sytuację osób w wieku przedemerytalnym. Należy jednak pamiętać, że ochrona obejmująca te osoby ma swoje granice. Również w okresie czterech lat przed emeryturą można zatem stracić swoją pracę.

Gwoli przypomnienia, zgodnie z treścią art. 39 kodeksu pracy, pracodawca nie może wypowiedzieć umowy o pracę pracownikowi, któremu brakuje nie więcej niż 4 lata do osiągnięcia wieku emerytalnego, jeżeli okres zatrudnienia umożliwia mu uzyskanie prawa do emerytury z osiągnięciem tego wieku. Zasada wynikająca z tej regulacji nie ma zastosowania jedynie do sytuacji, gdy pracownik uzyska prawo do renty z tytułu całkowitej niezdolności do pracy.

Czy zatem w pozostałych przypadkach, pracownika nie da się w żaden sposób zwolnić?

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że powyższa regulacja nie jest stosowana w przypadku ogłoszenia upadłości lub likwidacji zakładu pracy. Pracodawca może więc w takiej sytuacji rozwiązać stosunek pracy także z osobą w wieku przedemerytalnym, chyba, że chodzi o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu.

Drugi przypadek, kiedy można zwolnić pracownika w wieku przedemerytalnym to sytuacja, w której zachodzą wszystkie przesłanki pozwalające na rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia bez winy pracownika. Przesłanki te to (wystarczy wystąpienie jednej z nich):

– niezdolność do pracy:

a) niezdolność musi trwać dłużej niż 3 miesiące – gdy pracownik był zatrudniony u danego pracodawcy krócej niż 6 miesięcy,

b) niezdolność musi trwać dłużej niż łączny okres pobierania z tego tytułu wynagrodzenia i zasiłku oraz pobierania świadczenia rehabilitacyjnego przez pierwsze 3 miesiące – gdy pracownik był zatrudniony u danego pracodawcy co najmniej 6 miesięcy,

c) niezdolność do pracy została spowodowana wypadkiem przy pracy albo chorobą zawodową.

– usprawiedliwiona nieobecność pracownika z przyczyn innych niż choroba, która to nieobecność trwa dłużej niż miesiąc.

Po trzecie, pracodawca może zwolnić pracownika w wieku przedemerytalnym, jeśli zaistnieją podstawy do rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika. Na pierwszy plan w tym przypadku wychodzi sytuacja, w której doszło do ciężkiego naruszenia obowiązków pracowniczych. To będzie najczęstsza przyczyna tego rodzaju rozwiązania umowy. Rzadziej, pojawi się sytuacja, kiedy pracownik popełnił przestępstwo, które uniemożliwia dalsze jego zatrudnienie. To również przyczyna do rozwiązania umowy bez wypowiedzenia z winy pracownika. Ten rodzaj rozstania się z pracownikiem jest możliwy również wtedy, gdy pracownik z własnej winy utraci uprawnienia konieczne do wykonywania pracy na zajmowanym stanowisku.

Warto pamiętać, że zakaz wypowiedzenia umowy o pracę osobom w wieku przedemerytalnym rozciąga się na wypowiedzenie zmieniające. Ochrona w tym przypadku również nie jest jednak absolutna. Można bowiem zmienić warunki pracy lub płacy pracownikowi, jeśli stało się to konieczne ze względu na wprowadzenie nowych zasad wynagradzania dotyczących ogółu kadry pracowniczej danego zakładu pracy lub grupy pracowników do jakiej przynależy osoba w wieku przedemerytalnym. Pracodawca może zmienić warunki pracy i płacy osobom w okresie ochronnym także wtedy, gdy na mocy orzeczenia lekarskiego stwierdzono utratę zdolności do wykonywania dotychczasowej pracy przez pracownika albo nastąpiła niezawiniona przez pracownika utrata uprawnień koniecznych do wykonywania pracy.

Zapraszamy do kontaktu.

ZASTRZEŻENIE INFORMACJI STANOWIĄCYCH TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA

Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną  z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych zawartą w  art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W zakresie definicji informacji, które nie podlegają udostępnieniu, ustawa Pzp odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa znajdującej się w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 11 ust. 4. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności„.

Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może przy tym zastrzec informacji dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie (art. 86 ust. 4 ustawy Pzp).

Z ugruntowanej linii orzeczniczej wynika, iż zamawiający nie może w sposób bezkrytyczny opierać się na zastrzeżeniu, lecz jest obowiązany zbadać skuteczność dokonanych przez oferenta na podstawie art. 8 ust. 3 zastrzeżeń dotyczących zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05.

Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji (uchwała SN z 21 października 2005 r., III CZP 74/05).

Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy Zamawiający w wyniku przeprowadzonego odpowiedniego badania przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Badanie to powinno polegać na wszechstronnej analizie zarówno treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie może to być badanie bezkrytyczne, powinno być zatem poparte uzyskanymi od wykonawcy dowodami, iż w istocie zastrzeżenie dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie jest np. czynione w celu ograniczenia konkurentom wglądu do oferty i jej weryfikacji. Co prawda przepisy ustawy Pzp nie przewidują procedury przeprowadzenia takiego badania, jak i obowiązku zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców, jak i poważne konsekwencje prawne ujawnienia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takiej zastrzeżonej w ofercie, winny skłonić Zamawiającego do zwrócenia się o takowe wyjaśnienia, chyba że jest w stanie sam stwierdzić, czy tajemnica istnieje czy też nie (wyrok KIO z 1 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1308/11).

Mając na uwadze, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy zastrzegającym tajemnicę, wykonawca winien być przygotowany na uzasadnienie wartości zastrzeżonych przez niego informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego charakteru jaki uzasadnia konieczność ich utajnienia na etapie badania i oceny ofert.

Na uwagę w tym kontekście  zasługuje również wyrok z dnia 11 marca 2011 r., sygn. akt: KIO/399/11. Izba podkreśliła w nim, iż  jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zapraszamy do kontaktu.

Stosowanie kar porządkowych wobec pracowników

Kodeks pracy w art. 108 §1 stanowi, iż za nieprzestrzeganie przez pracownika ustalonej organizacji i porządku w procesie pracy, przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, przepisów przeciwpożarowych, a także przyjętego sposobu potwierdzania przybycia i obecności w pracy oraz usprawiedliwiania nieobecności w pracy, pracodawca może stosować:

1)  karę upomnienia,

2)  karę nagany.

Zgodnie z art. 108 § 2 k.p. za nieprzestrzeganie przez pracownika przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy lub przepisów przeciwpożarowych, opuszczenie pracy bez usprawiedliwienia, stawienie się do pracy w stanie nietrzeźwości lub spożywanie alkoholu w czasie pracy – pracodawca może również stosować karę pieniężną.

Przesłankami odpowiedzialności porządkowej są: wina pracownika (co wynika z istoty tej odpowiedzialności oraz z art. 111) oraz bezprawność jego zachowania, polegająca na naruszeniu obowiązków określonych w § 1 i 2.

Wina, jako przesłanka odpowiedzialności porządkowej, oznacza negatywną ocenę stosunku pracownika do faktu naruszenia obowiązków pracowniczych. Jest to subiektywna przesłanka odpowiedzialności porządkowej pracownika.

W wyroku z dnia 1 lipca 1999 r. (I PKN 86/99) Sąd Najwyższy stwierdził, że wymierzenie kary upomnienia uzasadnione jest nawet w przypadku niewielkiego stopnia winy.

Wymaga podkreślenia, iż za jedno przekroczenie można wymierzyć tylko jedną karę porządkową.

W oparciu o art. 108 § 1 i § 2 k.p. zasadne jest stosowanie gradacji kar porządkowych  z uwagi na charakter przekroczenia.

Karą najmniej dotkliwą dla pracownika, która powinna być nakładana w przypadku przekroczeń mniejszego stopnia, jest upomnienie. Karą najdotkliwszą dla pracownika jest kara pieniężna.

Pracodawca może odstąpić od wymierzenia kary porządkowej pomimo istnienia oczywistych przesłanek do jej zastosowania.

Należy pamiętać, że ukaranie pracownika jedną z wymienionych w art. 108 k.p. sankcji nie może wiązać się z zastosowaniem wobec niego dodatkowej dolegliwości w postaci np. rozpowszechnienia informacji o zastosowaniu wobec pracownika kary porządkowej.

Zgodnie z art. 109 k.p. kara porządkowa nie może być zastosowana po upływie 2 tygodni od powzięcia wiadomości o naruszeniu obowiązku pracowniczego i po upływie 3 miesięcy od dopuszczenia się tego naruszenia. Kara może być zastosowana tylko po uprzednim wysłuchaniu pracownika. Jeżeli z powodu nieobecności w zakładzie pracy pracownik nie może być wysłuchany, bieg dwutygodniowego terminu nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu do dnia stawienia się pracownika do pracy.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego jest ustalony pogląd, że do rozpoczęcia biegu powyższego terminu konieczne jest uzyskanie tej wiadomości przez osobę lub organ upoważnione do składania oświadczeń woli pracownikom w imieniu pracodawcy – art. 31 (tak np. wyroki: z dnia 17 grudnia 1997 r., I PKN 432/97 oraz z dnia 21 października 1999 r., I PKN 329/99).

Termin dwutygodniowy jest zachowany, jeżeli najpóźniej ostatniego dnia oświadczenie woli pracodawcy doszło do pracownika w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią (art. 61 k.c. w zw. z art. 300 k.p.).

Warto nadmienić, iż przepisy regulujące zasady odpowiedzialności porządkowej mają charakter bezwzględnie obowiązujący.

Zapraszamy do kontaktu.

Przesłanki warunkujące możliwość poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w świetle orzecznictwa KIO.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Wymaga dostrzeżenia, iż poprawianie omyłek na podstawie wyżej przywołanego przepisu nie jest wolne od kontrowersji w doktrynie i orzecznictwie.

W pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest wystąpienie omyłki w ofercie objawiającej się niezgodnością treści oferty z siwz. Dla przyjęcia jej wystąpienia bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania się do stopnia „nieświadomości” wykonawcy, co do niezgodności treści jego oferty z siwz, czy istnienia pewności zamawiającego, co do rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn powstania danej niezgodności oferty z siwz. Należy przyjąć tu możliwie szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w ww. przepisie. Omyłką będą więc zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagań siwz…. etc.) w wypełnieniu czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Tym samym właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty względem siwz (w tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która z założenia ma być zgodna z treścią siwz i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda niezgodność między ofertą a siwz, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane (np. nie zgodzi się na poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne). [1]

Drugą przesłanką warunkującą możliwość poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp  jest uznanie, iż poprawki nie spowodują istotnych zmian  w treści oferty.

Pojęcie istotności zmian treści oferty nie zostało zdefiniowane w ustawie Pzp  i z tego powodu rodzi szereg problemów związanych z jego interpretacją.

Norma zawarta w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ma charakter nieostry i ocenny. Jednak w okresie obowiązywania przywołanego przypisu orzecznictwo Izby wypracowało pogląd, zgodnie z którym właściwym punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Sama okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uzasadniającej odstąpienie przez zamawiającego od dokonania poprawy. Poprawienia oferty zamawiający jest zobowiązany dokonać w szczególności wtedy, gdy sposób w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę. [2]

Poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji. [3]

Pojęcie „istotności zmiany treści oferty”, należy również rozpatrywać w kontekście sytuacji wykonawców w danym postępowaniu (ranking wykonawców), czy też wymogów siwz co do treści oferty i wynikających z nich skutków dla oceny ofert. [4]

Należy zważyć przede wszystkim, jakie konsekwencje będzie miało poprawienie danej oferty, tzn. ile wyniesie wartość zmiany, jak również, ile pozycji będzie musiało ulec poprawie. W konsekwencji, należy stwierdzić, że charakter omyłki powinien być oceniany na tle danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach danej oferty. [5]

Mając na uwadze powyższe nie można wykluczyć sytuacji, iż w jednym  postępowaniu  ta sama omyłka zostanie oceniona  przez zamawiającego jako możliwa do poprawienia  na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w innym zaś jako wyłączająca zastosowanie tego przepisu.

[1] wyrok KIO z 13 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2810/11

[2] wyrok KIO z 23 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 522/11

[3] wyrok KIO z 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/1127/10

[4] wyrok KIO z 24 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1425/09; KIO/UZP1426/09

[5] wyrok KIO z 26 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1277/08

Zapraszamy do kontaktu.

Czerwiec 2017
P W Ś C P S N
« Maj   Lip »
 1234
567891011
12131415161718
19202122232425
2627282930