Opis przedmiotu zamówienia naruszający reguły uczciwej konkurencji w świetle wybranych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.

Opis przedmiotu zamówienia naruszający reguły uczciwej konkurencji

w świetle wybranych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.

 

Opis przedmiotu zamówienia stanowi określenie istoty przyszłej umowy  i z tego powodu jest jednym z najważniejszych elementów SIWZ.

Ustawa Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego w art. 29 ust. 1  obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone musi być zgodnie  z określonymi w ustawie Pzp zasadami w tym z art. 7 ust. 1 stanowiącym, iż Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Powyższą zasadę będącą dyrektywą ogólną wypełnia przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż  przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp nie można go też opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania  lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

 

 

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej

 

Wyrok KIO z 24 stycznia 2012 r. (sygn. akt: KIO 54/12)

Zgodnie z tym wyrokiem zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy Pzp objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję.

 

Wyrok KIO z 30 grudnia 2010 r. (sygn. akt: KIO 2729/10)

W wyroku tym podniesiono, iż do naruszenia normy prawnej wyrażonej w przepisie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp dochodzi już w przypadku utrudnienia konkurencji, nie zaś jedynie wówczas jeżeli wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia dochodzi do jej całkowitego wyeliminowania.

 

Wyrok KIO z 27 lipca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 872/09)

Zdaniem KIO przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.

Izba podzieliła ugruntowane stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym fakt, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu z powodu niespełnienia wszystkich wymaganych parametrów nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji. Zatem sama okoliczność, że Wykonawca nie spełnia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego, nie świadczy jeszcze o tym, że została naruszona zasada uczciwej konkurencji. Aby udowodnić istnienie czynu nieuczciwej konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia, należy wykazać, że wymagania określone przez Zamawiającego nie wynikają z jego zobiektywizowanych potrzeb, oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle wygórowane, ze utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia.

 

Wyrok KIO z 20 czerwca 2013 r. (sygn. akt: KIO  1314/13)

Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Utrudnianiem uczciwej konkurencji będzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, a wystarczy tylko, że użyte w tym opisie cechy i parametry zostaną określone tak, aby mógł je spełnić tylko określony wykonawca.

 

Wyrok KIO z 20 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 285/09, 300/09, 303/09)

Izba zważyła, iż z  orzecznictwa sądowego, arbitrażowego, a także KIO wynika, że utrudnieniem uczciwej konkurencji lub możliwością takiego utrudnienia, jest opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób, który eliminuje z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niemal wszystkich potencjalnych producentów.

 

Uchwała KIO z  6 lutego 2012 (sygn. akt: KIO/KD 14/12)

Stosownie do tego wyroku działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia do jednego wykonawcy lub jednego produktu. Niewątpliwie najdalej posuniętą formą eliminacji innych wykonawców jest eliminacja wszystkich potencjalnych wykonawców, poza jednym lub wszystkich produktów poza jednym.

 

Wyrok KIO z 10 lipca 2009 r. (sygn. akt:  KIO/UZP 807/09)

W orzeczeniu tym Izba stwierdza, że jeżeli potrzeba Zamawiającego jest zobiektywizowana, może on tak opisać przedmiot zamówienia, że jest w stanie zadośćuczynić mu tylko jeden wykonawca – w takim wypadku celem nie jest preferowanie określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez Zamawiającego świadczenia odpowiadającego jego potrzebom, a ustawodawca postawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes.

 

Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 02/09)

W wyroku tym KIO zauważa, iż określenie przedmiotu zamówienia jest jego suwerenną decyzją i to w gestii Zamawiającego leży ustalenie niezbędnych cech i funkcjonalności, które ten przedmiot zamówienia ma spełniać. Swoboda Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie może jednak prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. W sytuacji określenia wymagań odnoszących się do potrzeb Zamawiającego, mogących ograniczać krąg potencjalnych wykonawców, Zamawiający winien wykazać, że wyłącznie produkt o parametrach przez niego określonych umożliwia mu realizację celu założonego w postępowaniu o zamówienie publiczne.